O direito de permanecer na empresa

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ARTIGO

Estabilidade da gestante nos contratos com prazo determinado

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Temos enfrentado alguns questionamentos das empresas em relação à estabilidade de empregada gestante contratada mediante a modalidade de contrato por prazo determinado.

A princípio, importante verificar o conceito de contrato por prazo determinado, que conforme dispõe o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho é aquele cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados, ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Nesta modalidade de contrato, as partes já têm convencionado no início da sua vigência qual será o seu termo, sendo que no contrato por tempo indeterminado não há prazo para o término do pacto laboral.

A CLT também dispõe que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; e de contrato de experiência.

A dúvida passou a surgir em relação à empregada que engravidou durante o curso do contrato de trabalho por prazo determinado.

O artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, fica vedada a sua dispensa sem justo motivo neste período.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 244, item III, expôs o entendimento de que “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Os Tribunais Trabalhistas têm seguido esta jurisprudência consolidada da Corte Maior Trabalhista e decidido no sentido de que é vedada a dispensa da gestante, ainda que o prazo previsto para o contrato de trabalho se esgote.

Mas outra discussão que ainda divide as decisões dos tribunais ocorre em relação ao contrato de aprendizagem, que também é um contrato especial, cujos requisitos formais de validade encontram-se nos artigos 428 e seguintes da CLT e por meio do qual “o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) anos e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito nem programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.”

Há várias regras para esta modalidade contratual, prevendo a lei que não poderá ser estipulado por mais de dois anos, exceto quando o aprendiz portar alguma deficiência.

Não obstante a Súmula nº 244, do Tribunal Superior do Trabalho não mencionar expressamente no seu item III que o “contrato por tempo determinado” também abrange o “contrato de aprendizagem”, grande maioria das decisões dos tribunais trabalhistas, inclusive do próprio TST, têm adotado este entendimento para a aprendiz gestante.

Ademais, há ainda o entendimento de que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) em seu artigo 10, inciso II, alínea “b”, dispõe que a empregada faz jus ao salário maternidade e à estabilidade gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não fazendo referência à modalidade de contrato de trabalho firmado com a empregada, abrangendo, portanto, os contratos temporários, inclusive o de aprendizagem.

No caso, a intenção do legislador é a proteção ao nascituro e não à gestante e, portanto, não se justificaria a exclusão de algumas modalidades contratuais.

Há decisões recentes dos nossos tribunais trabalhistas, inclusive do TST, garantindo estabilidade no emprego para a gestante aprendiz. Veja-se:

CONTRATO DE APRENDIZAGEM – GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO – GESTANTE – Segundo o entendimento da Douta Maioria, o contrato de aprendizagem é espécie da relação de emprego, com características próprias e restrições. Mas o objetivo educacional dessa espécie de contrato não retira a natureza de contrato de emprego, porque ao trabalhador aprendiz são devidos todos os direitos trabalhistas, dentre eles a garantia provisória de emprego da gestante. Como contrato por prazo determinado, deve ser aplicado o entendimento do item III da Súmula 244 do Colendo TST.” (TRT-03ª R. (MG)- RO 00989/2014-171-03-00.4 – Rel. Des. Jales Valadao Cardoso – DJe 06.03.2015 – p. 124).

Em sentido contrário, localizamos o entendimento minoritário do Tribunal Regional do Trabalho de Pernambuco no seguinte sentido:

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO – RECURSO ORDINÁRIO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONTRATO DE APRENDIZAGEM – Não obstante o contrato de aprendizado trate-se de contrato com prazo determinado, mas forçoso entender tratar-se de situação deveras diferenciada, haja vista que a contratação, no caso, decorre de imposição legal, e, portanto independe da vontade do empregador. Além do que e, principalmente, o objetivo de tal contratação é a formação profissional do aprendiz (do estudante). Nos contratos em geral, o que se objetiva antes de tudo e, por óbvio, é o trabalho produtivo. A hipótese, não é alcançada pela Súmula nº 244 do TST, e nenhuma afronta à Constituição Federal de 1988. Recurso ordinário patronal a que se dá provimento parcial.” (TRT-06ª R.(PE) – RO 0000161-05.2014.5.06.0009 – 1ª T. – Relª Desª Maria do Socorro Silva Emerenciano – DJe 05.05.2015 – p. 19).

Diante do exposto, nosso entendimento é no sentido de se adotar a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, mantendo-se a gestante aprendiz no emprego de modo a garantir-lhe a estabilidade legal.

Optando o empregador pela rescisão do contrato de aprendizagem no seu termo já previsto, haverá o risco de ter que indenizar o período de estabilidade em eventual reclamação trabalhista.

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